Informiamo che la Corte di Giustizia dell’Unione europea, con la sentenza del 5 febbraio 2026 (causa C-810/24), ha dichiarato incompatibile con il diritto UE il meccanismo che consente al promotore di subentrare all’aggiudicatario adeguando la propria offerta grazie all’esercizio del diritto di prelazione.
Il contenzioso trae origine da una concessione bandita dal Comune di Milano per la realizzazione e gestione di servizi igienici pubblici automatizzati, finanziata mediante lo sfruttamento di impianti pubblicitari. Dopo l’aggiudicazione iniziale ad un diverso operatore economico, il raggruppamento promotore ha esercitato la prelazione prevista dall’art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016, allineando la propria offerta a quella vincente e ottenendo il contratto.
A seguito dell’impugnazione proposta dall’originario aggiudicatario, la controversia è giunta dinanzi al Consiglio di Stato, che ha sollevato questione pregiudiziale chiedendo se tale disciplina fosse compatibile con i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di cui agli artt. 49 e 56 TFUE, con la direttiva 2014/23/UE in materia di concessioni, nonché con i principi di proporzionalità, buona amministrazione ed efficienza e con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE sui servizi.
La pronuncia in esame (disponibile per le Imprese Associate, così come un commento alla sentenza, sul nostro sito nell’area riservata Download “Finanza di progetto”) censura l’istituto della prelazione, come prevista dall’articolo 183, comma 15, del previgente Codice dei contratti, di cui al D.lgs. n. 50/2016.
Al riguardo, va ricordato che analoghi rilievi sono stati sollevati, tra l’altro, dalla Commissione UE con riferimento alla finanza di progetto disciplinata dall’articolo 193 del nuovo Codice e ciò anche a seguito delle modifiche introdotte dal decreto correttivo n. 209/2024; in particolare, è stato evidenziato come il riconoscimento del diritto di prelazione in favore del promotore sia suscettibile di determinare, in concreto, una distorsione della concorrenza e di compromettere il principio di parità di trattamento tra gli operatori economici, incidendo sulla effettiva contendibilità della gara (su cui, vedi lettera dell’8 ottobre 2025).
Ciò posto, stante l’attuale situazione di incertezza giuridica, ANCE sta avviando tutte le più opportune valutazioni ed interlocuzioni per tornare ad avere un quadro giuridico più stabile e chiaro, in un’ottica di salvaguardia degli investimenti e di continuità delle iniziative, sia pure nel rispetto delle indicazioni europee.
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